چکیده: یکی از شرایط لزوم عقد بیع، مالکیّت متعاملین نسبت به ثمن و مثمن است. بر این اساس در صورتی که یکی از متعاملین، مالک یکی از عوضین نباشد، معامله به‏‏‏‌‏‏عنوان «فضولی» شناخته می‏‏‏‌‏‏شود. در فقه مالکی، فروعات فقهی متعدّدی در باب بیع فضولی مطرح شده است. از جمله‏‏‏‌‏‏ی این مباحث، مسأله‏‏‏‌‏‏ی حکم تکلیفی و حکم وضعی بیع فضولی است. بحث از ملکیّت منافع حاصله از مبیع در صورت عدم اجازه‏‏‏‌‏‏ بیع از سوی مالک و نیز بحث در صحّت یا بطلان سایر عقود و ایقاعات فضولی، از جمله مباحث مطرح در این مسأله است. در این مقاله تلاش شده است با بررسی آراء مشهور فقهای امامیه و مواد قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در باب معاملات فضولی، میان آراء فقهای مالکی و نظرات فقهی امامیه، مطالعه‏‏‏‌‏‏ای تطبیقی صورت پذیرد.
کلید واژه‌ها : بیع فضولی، عدم نفوذ، اجازه، عقود و ایقاعات فضولی

تعريف بيع فضولی
در تمام مذاهب اسلامی یک عقد بیع صحیح و لازم، دارای شرایطی است که فقدان هر یک از آن شرایط به صحّت یا لزوم عقد خلل وارد می‏‏‏‌‏‏کند. یکی از این شرایط، مالک بودنِ متعاقدین یا مأذون بودن آن‏‏‏‌‏‏ها از ناحیه مالک یا شارع است. (قرافی: 6/204) بنابراین، در صورتی که بایع چیزی را بفروشد که مالک آن نباشد، اصطلاحاً به این بیع، «بیع فضولی» گفته می‏‏‏‌‏‏شود. بر این اساس، ابن‏‏‏‌‏‏جزی غرناطی در کتاب القوانین الفقهیه بیع فضولی را چنین تعریف می‏‏‏‌‏‏کند: «الشِّراءُ لأَحَد بغَيرِ إذنِهِ أوِ البَيعُ عَلَيه كَذَلِكَ فَهُوَ بَيعُ الفُضُولِيّ». (ابن جزی: 1/163)
همچنین ابن‏‏‏‌‏‏رشد در بیان شرایط «عاقدان» به عنوان رکن سوم از ارکان عقد بیع می‏‏‏‌‏‏فرماید: «وَ أمَّا الرُّكنُ الثَّالِثُ وَ هُمَا العَاقِدَانِ فَإنَّهُ يُشتَرَطُ فِيهِمَا أن يَكُونَا مَالِكَينِ تَامَّيِ المِلكِ أو وَكِيلَينِ تَامَّيِ الوِكَالَة». (ابن رشد حفید، 1425: 2/172) سپس بیع فضولی را بر همین مسأله تفریع نموده و می‏‏‏‌‏‏فرماید: «وَ اختُلِفُوا مِن هَذَا فِي بَيعِ الفُضُولِيِّ هَل يَنعَقِدُ أم لا وَ صُورَتُهُ أن يَبيعَ الرَّجُلُ مَالَ غَيرِهِ بِشَرطِ إن رَضِيَ بِهِ صَاحِبُ المَالِ أمضَى البَيعَ وَ إن لَم يَرضِ فَسَخَ». (همان)
تفاوتی که تعریف ابن‏‏‏‌‏‏رشد با سایر تعاریف دارد، این است که از منظر ابن‏‏‏‌‏‏رشد، بیع فضولی یک معامله‏‏‏‌‏‏ی مشروط است.
از عنوان فصل پنجم قسمت «عقود و معاملات و الزامات» قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران چنین استنباط می‏‏‏‌‏‏شود که «بیع فضولی معامله‏‏‏‌‏‏ای است که موضوع آن مال غیر است». البته این تعریف نمی‏‏‏‌‏‏تواند تعریفی جامع و مانع برای بیع فضولی باشد. زیرا از یک طرف، بسیاری از معاملاتی که موضوع آن مال غیر است، به جهت وکالت یا وصایت یا ولایت، معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی نیست. چنان‏‏‏‌‏‏که قانون‏‏‏‌‏‏گذار در ماده 247 قانون مدنی به همین مسأله اشاره داشته و می‏‏‏‌‏‏گوید: «معامله به مال غیر، جز به‏‏‏‌‏‏عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست».
از طرف دیگر، گاه معامله‏‏‏‌‏‏ی شخصی که مالک تصرّف در اموال خود نیست، معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی محسوب می‏‏‏‌‏‏شود. یعنی اگرچه چنین شخصی مال خودش را مورد معامله قرار داده، امّا از آنجا که از تصرّف در اموال خود ممنوع بوده است، این معامله نیز تحت عنوان کلّی معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی قرار می‏‏‏‌‏‏گیرد و برای لزوم، متوقّف بر اجازه‏‏‏‌‏‏ کسی خواهد بود که مالک تصرّف در اموال مذکور می‏‏‏‌‏‏باشد.
لذا از دیدگاه فقهای امامیه آنچه شرط لزوم بیع است، «مالکِ مبیع بودن» نیست؛ بلکه «مالکِ تصرّف بودن» است. بنابر این، هر معامله‏‏‏‌‏‏ای که توسط شخصی که مالک تصرّف نیست انجام شود، معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی خواهد بود، حتّی اگر آن شخص مالک عین مبیع باشد. امام خمینی; در بیان شرط پنجم از شرایط متعاقدین می‏‏‏‌‏‏فرمایند: «الخَامِسُ، كُونُهُمَا مَالِكَينِ لِلتَّصَرُّفِ، فَلَا يَقَعُ المُعَامِلَةُ مِن غَيرِ المَالِكِ إذَا لَم يَكُن وَكيلاً عَنهُ أو وَلِيّاً عَلَيهِ كَالأبِ وَ الجَدِّ لِلأبِ وَ الوَصِيِّ عَنهُمَا وَ الحَاكِمِ، وَ لَا مِنَ المَحجُورِ عَلَيهِ لِسَفَهٍ أو فَلَسٍ أو غَيرِ ذَلِكَ مِن أسبَابِ الحَجرِ». (خمینی: 1/509) از دقّت در صدر کلام ایشان به دست می‏‏‏‌‏‏آید که مراد ایشان از «غیر المالک»، کسی است که مالک تصرّف نیست، نه مالک عین.

حکم تکلیفی بیع فضولی
پیش از بحث از «صحّت یا بطلان» بیع فضولی باید از «حرمت یا جواز» این معامله بحث کنیم. با جست‏‏‏‌‏‏وجو در آراء فقهای مالکی به نظرات مختلف و متعارضی در خصوص حکم تکلیفی بیع فضولی بر می‏‏‏‌‏‏خوریم. قرافی اقدام به انجام بیع و شراء فضولی توسط غیر مالک را حرام دانسته و آن را به مشهور فقهای مالکی نسبت داده و می‏‏‏‌‏‏فرماید: «إنَّ بَيْعَ الْفُضُولِيِّ وَ شِرَائَهُ وَ إِنْ كَانَ صَحِيحًا إلا أَنَّهُ مُحَرَّمٌ عَلَى الْمَشْهُور». (قرافی: 6/204)
در مقابل، شمس‏‏‏‌‏‏الدین الطرابلسی، 1412 صاحب کتاب مواهب الجلیل از صاحب کتاب الطراز قول به جواز بیع فضولی را نقل کرده و حتّی ظاهر کلام او را دالّ بر رجحان و استحباب بیع فضولی می‏‏‏‌‏‏داند. (الطرابلسی، 1412: 6/75) خلاصه‏‏‏‌‏‏ اشکال شمس‏‏‏‌‏‏الدین به صاحب طراز این است که از آنجا که ایشان بیع فضولی را از قبیل تعاون به برّ دانسته است، لذا نمی‏‏‏‌‏‏توان آن را «جایز» دانست؛ بلکه باید گفت دستِ‏‏‏‌‏‏کم «مستحب» است. زیرا بنا بر آیه‏‏‏‌‏‏ شریفه تعاون به برّ (مائده:2) مورد امر الهی واقع شده و مطلوب شارع است، و فعلی که مطلوب شارع است، یا واجب است و یا مستحب می‏‏‏‌‏‏باشد. حال آنکه در مذهب مالکی، فعل جایز همان فعل مباحی است که متعلّق حکم وجوب یا استحباب واقع نشده باشد.
بر این اساس، شمس‏‏‏‌‏‏الدین در جمع‏‏‏‌‏‏بندی بحث از حکم تکلیفی بیع فضولی، حکم مسأله را در مصادیق مختلف آن بر حسب اختلاف در مقاصد فضولی، مختلف دانسته است. (الطرابلسی، 1412: 6/75) بدین معنا که اگر قصد فضولی از انجام معامله با مال غیر، جلب منفعت یا دفع ضرری از او باشد، معامله‏‏‏‌‏‏اش مصداق تعاون به برّ و مستحب است؛ امّا اگر قصدی بر خلاف این داشته باشد، چنان‏‏‏‌‏‏که مشهور فقهای مالکی گفته‏‏‏‌‏‏اند، مرتکب فعل حرام شده است. به عبارت دیگر، ملاک و مناط تعیین حکم تکلیفی بیع فضولی، «قصد فضولی» است.
از منظر فقهای امامیه قبض و اقباض در بیع فضولی جایز نیست؛ زیرا تصرّف بدون اجازه در مال غیر است و بر اساس قاعده‏‏‏‌‏‏ فقهیه‏‏‏‌‏‏ «لَا يَحِلُّ لِأحَدٍ أن يَتَصَرَّفَ فِي مَالِ غَيرِهِ بِغَيرِ إذنِهِ»، چنین تصرّفی حرام است. شیخ انصاری در این زمینه می‏‏‏‌‏‏فرماید: «لَا رَيبَ أنَّ الإقبَاضَ وَ القَبضَ فِي بَيعِ الفُضُولِيِّ حَرامٌ؛ لِكُونِهِ تَصَرُّفاً فِي مَالِ الغَير». (انصاری، 1415: 3/352) از این تعابیر چنین به‏‏‏‌‏‏دست می‏‏‏‌‏‏آید که نفس معامله‏‏‏‌‏‏ فضولی در صورتی که ملازم با قبض و اقباض و تصرّف عدوانی در مال غیر نباشد، تحت عموم أصاله‏‏‏‌‏‏الحلّ باقی مانده و حرام نیست.

حکم وضعی بیع فضولی
به‏‏‏‌‏‏طور کلّی یک معامله ممکن است متعلّق یکی از دو حکم وضعی صحّت یا بطلان قرار گیرد. از منظر فقهای مالکی، بیع فضولی یک معامله‏‏‏‌‏‏ی صحیح است. شهاب‏‏‏‌‏‏الدین بغدادی مالکی در ارشاد السالک می‏‏‏‌‏‏فرماید: «يَصِحُّ بَيْعُ الْفُضُولي وَ ابْتِيَاعُهُ». (ابن عسکر: 1/139) جناب احمد الصاوی نیز در حاشیه‏‏‏‌‏‏ی خود بر الشرح الصغیر می‏‏‏‌‏‏فرماید: «(وَ) صَحَّ بَيْعُ (غَيْرِ الْمَالِكِ) لِلسِّلْعَةِ وَهُوَ الْمُسَمَّى بِالْفُضُولِيِّ». (الصاوی: 6/221) همچنین ابن‏‏‏‌‏‏جزی غرناطی انعقاد عقد فضولی را بلااشکال می‏‏‏‌‏‏داند. (ابن جزی: 1/163)
البته حکم به صحّت یک معامله لزوماً به معنای لزوم و نفوذ آن معامله نیست؛ چنان‏‏‏‌‏‏که بیع فضولی از دیدگاه فقهای مالکی اگرچه صحیح است، لکن «غیر لازم» است. جناب قرافی در کتاب الفروق در بیان فرق میان عقدی که جایز است با معامله‏‏‏‌‏‏ای که جایز نیست می‏‏‏‌‏‏فرماید: «أَنَّ مَا يَجُوزُ بَيْعُهُ عِبَارَةً عَمَّا اجْتَمَعَ فِيهِ شُرُوطٌ خَمْسَةٌ؛ (وَالشَّرْطُ الْخَامِسُ) وَهُوَ أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ وَالْمَبِيعُ مَمْلُوكَيْنِ لِلْعَاقِدِ وَالْمَعْقُودِ لَهُ أَوْ مَنْ أُقِيمَا مَقَامَهُ شَرْطٌ فِي الْجَوَازِ وَاللُّزُومِ مَعًا دُونَ الصِّحَّةِ؛ لِأَنَّ بَيْعَ الْفُضُولِيِّ وَشِرَائَهُ وَإِنْ كَانَ صَحِيحًا إلَّا أَنَّهُ غَيْرُ لَازِمٍ».(قرافی: 6/204)
استدلال فقهای مالکی در اثبات نظریه‏‏‏‌‏‏ خود، مستند به روایت مشهور «عروه بارقی» است. این روایت در کتب فقهی مالکی به این صورت نقل شده است: رسول خدا به عروه بارقی دیناری داده و فرمودند: «برای ما گوسفندی بخر». عروه می‏‏‏‌‏‏گوید من با آن یک دینار، دو گوسفند خریده و سپس یکی از آن دو گوسفند را به قیمت یک دینار فروختم و بعد با یک گوسفند و یک دینار به نزد پیامبر بازگشته و عرض کردم: «یا رسول الله، این گوسفند شما و این هم دینارتان»! پس پیامبر فرمود: «پروردگارا، کسب او را مبارک گردان». (ابن رشد حفید، 1425: 2/172)
ابن‏‏‏‌‏‏رشد در توضیح نحوه‏‏‏‌‏‏ استدلال به روایت عروه بارقی می‏‏‏‌‏‏فرماید: «وَجهُ الإستِدلَالِ مِنهُ أنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيهِ وَ سَلَّمَ لَم يَأمُرهُ فِي الشَّاةِ الثَّانِيَةِ لَا بِالشِّراءِ وَ لَا بِالبَيعِ». (همان) یعنی پیغمبر اکرم تنها اذن اشتراء یک گوسفند آن‏‏‏‌‏‏هم با یک دینار خودشان را به عروه بارقی داده بودند؛ حال آنکه عروه بدون آنکه از سوی رسول خدا مأذون باشد، یک بیع و یک شراء اضافه انجام داده است و پیغمبر نیز با دعایی که در حقّ او کردند، بیع و شراء فضولی او را اجازه فرمودند.
ایشان در ادامه می‏‏‏‌‏‏فرماید: «فَصَارَ ذَلِكَ حُجَّةً عَلَى أبِي‏‏‏‌‏‏حَنِيفَةِ فِي صِحَّةِ الشِّرَاءِ لِلغَيرِ وَ عَلَى الشَّافِعِيِّ فِي الأمرَينِ جَميعاً». (همان) بر این اساس، هم قول ابوحنیفه که قائل به بطلان شراء فضولی است باطل است و هم قول شافعی که بیع و شراء فضولی را باطل می‏‏‏‌‏‏داند. زیرا عروه بارقی، با خرید یک گوسفند اضافه شراء فضولی را انجام داد و سپس با فروش یکی از دو گوسفند، مرتکب بیع فضولی شد.
در داوری میان اقوال فقهای مذاهب، نظر مشهور فقهای امامیه بر آن است که همچنان‏‏‏‌‏‏که فقهای مالکی می‏‏‏‌‏‏گویند، معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی اعمّ از بیع و شراء، صحیح و غیر نافذ است. ماده 247 قانون مدنی جمهوری اسلامی مقرّر می‏‏‏‌‏‏دارد: «معامله به مال غیر جز به‏‏‏‌‏‏عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست و لو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد؛ ولی اگر مالک یا قائم‏‏‏‌‏‏مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در این صورت معامله صحیح و نافذ می‏‏‏‌‏‏شود».
البته فقهای امامیه در استدلال بر صحّت بیع فضولی تنها به روایت عروه بارقی تمسّک نجسته‏‏‏‌‏‏اند؛ بلکه ادلّه‏‏‏‌‏‏ی دیگری را نیز مستند حکم خویش قرار داده‏‏‏‌‏‏اند. جناب شیخ انصاری در پایان بررسی این ادلّه و سایر مؤیّدات صحّت معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی می‏‏‏‌‏‏فرماید: «هَذا غايَةُ مَا يُمكِنُ أن يُحتَجَّ وَ يُستَشهَدَ بِهِ لِلقَولِ بِالصِّحَّةِ، وَ بَعضُهَا وَ إن كَانَ مِمّا يُمكِنُ الخَدشَةُ فِيهِ، إلّا أنَّ فِي بَعضِهَا الآخَرَ غِنَى وَ كِفَايَةٌ». (انصاری، 1415: 3/363)

توقّف لزوم بیع فضولی بر اجازه و رضای مالک
پس از آنکه دانستیم بیع فضولی صحیح و البته غیر لازم است، نوبت به این می‏‏‏‌‏‏رسد که ببینیم چگونه این عقود غیرنافذ و غیرلازم، از لزوم و نفوذ برخوردار خواهد شد. چنان‏‏‏‌‏‏که پیش از این نیز اشاره شد، بیع یا شراء فضولی، پس از اجازه و اعلام رضایت مالک، امضاء شده و نافذ خواهد بود. بعضی از کلمات فقهای مالکی در این خصوص به شرح زیر است:
«يَصِحُّ بَيْعُ الْفُضُوليِّ وَ ابْتِيَاعُهُ مَوْقُوفاً عَلَى إِجَازَةِ الْمَالِكِ». (ابن عسکر: 1/139)
«(وَ) وَقَفَ (مِلكُ غَيرِهِ) أي بَيعُ مِلكِ غَيرِ البَائِعِ (عَلَى رِضَاهُ) أي رِضَا مَالِكِهِ». (دردیر: 3/12)
«بَيعُ الفُضُولِيِّ فَيَنعَقِدُ وَ يَتَوَقَّفُ عَلَى إذنِ رَبِّهِ». (ابن جزی: 1/163)
«إنَّ بَيْعَ الْفُضُولِيِّ وَشِرَائَهُ غَيْرُ لَازِمٍ يَتَوَقَّفُ لُزُومُهُ عَلَى رِضَا الْمَالِكِ». (القرافی: 6/204)
این جملات و عبارات مشابه آن نشان می‏‏‏‌‏‏دهد که از منظر فقهای مالکی، بیع فضولی در حقیقت یک معامله‏‏‏‌‏‏ی کامل است و تنها از یک جهت با نقصان مواجه است که آن هم عدم رضایت مالک است؛ لذا هنگامی که بیع توسط مالک اجازه می‏‏‏‌‏‏شود، با افزوده شدن رضای او، وجه نقصان این معامله برطرف می‏‏‏‌‏‏شود و این بیع، دیگر چیزی از یک معامله‏‏‏‌‏‏ی صحیح و لازم کم ندارد.
ماده 247 قانون مدنی جمهوری اسلامی که پیش از این گذشت، نشان می‏‏‏‌‏‏دهد که میان فقهای مالکی و امامیه در این مسأله اتّفاق نظر وجود دارد. چنان‏‏‏‌‏‏که امام خمینی؛ نیز در تبیین معنای عدم وقوع بیع فضولی می‏‏‏‌‏‏فرمایند: «مَعنَى عَدَمُ الوقوعِ مِن غَيرِ المَالِكِ لِلتَّصَرفِ عَدَمُ النُّفُوذِ و التَّأثِيرِ لا كُونه لَغواً، فَلو أجَازَ المَالِكُ عَقدَ غَيرِهِ أوِ الوَلِيُّ عَقدَ السَّفِيه أو الغُرَماءُ عَقدَ المُفَلَّسِ صحَّ و لزمَ». (خمینی: 1/509) یعنی چنان‏‏‏‌‏‏چه کسی که شرعاً مالکیّت در تصرّف دارد بیع فضولی منعقد شده را اجازه کند، عقد بیع لازم و نافذ خواهد شد.

وقوع بیع فضولی در حضور مالک و سکوت او
یکی از مسائل مهم در باب بیع فضولی این است که اگر بیع در حضور مالک و توأم با سکوت او انجام شود، آیا همچنان بیع فضولی خواهد بود یا خیر؛ به این معنی که بگوییم از آنجا که معامله در مرأی و منظر مالک صورت گرفته و او اعتراضی نکرده است، معلوم می‏‏‏‌‏‏شود که نسبت به معامله رضایت داشته و آن را امضاء کرده است. در حقیقت اگر بخواهیم این بحث را به صورت ریشه‏‏‏‌‏‏ای‏‏‏‌‏‏تر مطرح کنیم باید به این سؤال پاسخ دهیم که اصولاً چه چیزهایی می‏‏‏‌‏‏تواند کاشف از رضایت مالک باشد و آیا سکوت علامت رضایت است؟
فقهای مالکی عدم نفوذ بیع از ناحیه مالک را منوط به عدم حضور او در مجلس عقد دانسته‏‏‏‌‏‏اند. بر این اساس، وقوع بیع در مرأی و منظر مالک در صورتی که با سکوت او همراه باشد، به منزله‏‏‏‌‏‏ی اعلام رضایت او نسبت به معامله است و لذا چنین معامله‏‏‏‌‏‏ای موضوعاً از بحث بیع فضولی خارج است. زیرا از ابتدا با رضایت مالک توأم بوده و عقد از همان حین انعقاد به صورت کاملاً صحیح و لازم منعقد شده است.
مؤلف کتاب الشرح الکبیر می‏‏‏‌‏‏فرماید: یعنی بیع فضولی در صورتی از ناحیه مالک مبیع غیر لازم است که بیع در حضور او انجام نگرفته باشد، وگرنه معامله از ناحیه او نیز لازم خواهد بود. همچنین است اگر بیع در حضور او انجام نگرفته باشد ولی خبر آن به او برسد و با این حال به مدّت یک سال سکوت کند؛ در این صورت نیز سکوت مالک، کاشف از رضایت وی از معامله تلقّی شده و بیع لازم می‏‏‏‌‏‏گردد. (دردیر: 3/12 )
همچنین در مواهب الجلیل آمده است: یعنی توقّف لزوم بیع بر رضایت مالک، تنها در جایی است که مالک در مجلس عقد حضور نداشته باشد. (الطرابلسی، 1412: 6/77) ایشان از جناب ابن‏‏‏‌‏‏رشد نقل می‏‏‏‌‏‏کند که فرموده است در صورتی که مالک در مجلس عقد حاضر باشد، پس سکوت کند تا معامله به پایان برسد و مجلس تمام شود، بیع بر او لازم خواهد بود و او مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می‏‏‏‌‏‏شود.
دیدگاه فقهای مالکی در این مسأله، با آراء مشهور فقهای امامیه اختلاف دارد. ماده 248 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مقرّر می‏‏‏‌‏‏دارد: «اجازه‏‏‏‌‏‏ مالک نسبت به معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی حاصل می‏‏‏‌‏‏شود به لفظ یا فعلی که دلالت بر امضاء عقد نماید». چنان‏‏‏‌‏‏که در قضیّه‏‏‏‌‏‏ عروه بارقی، پیغمبر اکرم با دعایی که در حقّ او فرمودند، رضایت خود را نسبت به دو معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی صورت‏‏‏‌‏‏گرفته توسط وی اعلام کرده و عقود فضولی را اجازه فرمودند.
امام خمینی; در این خصوص می‏‏‏‌‏‏فرمایند: اجازه‏‏‏‌‏‏ بیع، یا با لفظ (چه صریح و چه کنایی) صورت می‏‏‏‌‏‏پذیرد و یا با فعلی که دلالت از رضایت مالک نسبت به بیع کند. (امام خمینی: 1/509)
با این حال در فقه امامیه، «سکوت» نمی‏‏‏‌‏‏تواند کاشف از رضایت مالک در بیع فضولی باشد. زیرا سکوت که از مقوله‏‏‏‌‏‏ی عدم است، نه لفظ است و نه فعلی است که دلالت بر رضایت مالک کند. لذا ماده 249 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران تصریح می‏‏‏‌‏‏کند: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی‏‏‏‌‏‏شود». زیرا سکوت، هم تاب تفسیر به رضا را دارد و هم می‏‏‏‌‏‏تواند به جهاتی به منزله‏‏‏‌‏‏ی عدم رضایت تلقّی شود و ترجیح جانب رضا، نوعی تحمیل محسوب می‏‏‏‌‏‏شود.2

لزوم بیع فضولی از ناحیه مشتری
از منظر فقهای مالکی علم یا جهل مشتری نسبت به فضولی بودنِ بایع، تأثیری در صحّت بیع فضولی ندارد. چنان‏‏‏‌‏‏که جناب قرافی می‏‏‏‌‏‏نویسد: «إنَّ بَيْعَ الْفُضُولِيِّ وَشِرَاءَهُ وَإِنْ كَانَ صَحِيحًا ـ عَلِمَ الْمُشْتَرِي أَنَّهُ فُضُولِيٌّ أَمْ لا‏‏‏‌‏‏ـ كَمَا فِي الْمُخْتَصَرِ إلا أَنَّهُ مُحَرَّمٌ عَلَى الْمَشْهُورِ». (قرافی: 6/204) امّا سؤال این است که این معامله همان‏‏‏‌‏‏طور که از ناحیه مالک غیر لازم است، آیا از ناحیه مشتری نیز غیر لازم است و آیا او می‏‏‏‌‏‏تواند پیش از اجازه‏‏‏‌‏‏ مالک، عقد را فسخ کند؟
در اینجا ممکن است دو فرضیه مطرح شود؛ فرض اوّل جایی است که مشتری در حین معامله تصوّر می‏‏‏‌‏‏کرده که بایع، مالک مبیع است. فرض دوم آن است که مشتری از ابتدا و در حین معامله می‏‏‏‌‏‏دانسته که بایع، مالک مبیع نیست و فضولتاً اقدام به معامله می‏‏‏‌‏‏کند. فقهای مالکی در مواجهه با هر دو فرضیه، حکم واحدی دارند و آن این است که به هر ترتیب، معامله از ناحیه مشتری لازم و واجب‏‏‏‌‏‏الوفاء است و حتّی در فرض علم مشتری به فضولی بودنِ بایع هم، نمی‏‏‏‌‏‏توان حکم به عدم لزوم بیع از طرف مشتری کرد.
مؤلّف الشرح الکبیر در این زمینه می‏‏‏‌‏‏نویسد: «(وَ) وَقَفَ (مِلكُ غَيرِهِ) أي بِيعُ مِلكِ غَيرِ البَائِعِ (عَلَى رِضَاهُ) أي رِضَا مَالِكِهِ إذَا لَم يَعلَمِ المُشتَرِي بِأنَّ البَائِعَ فُضُولِيٌّ بَل (وَ لَو عَلِمَ المُشتَرِي) بِذَلِكَ وَ هُوَ لَازِمٌ مِن جِهَتِهِ مُنحَلٌّ مِن جِهَةِ المَالِكِ». (دردیر: 3/12) همچنین جناب احمد الصاوی می‏‏‏‌‏‏نویسد: «(وَ) صَحَّ بَيْعُ (غَيْرِ الْمَالِكِ) لِلسِّلْعَةِ - وَهُوَ الْمُسَمَّى بِالْفُضُولِيِّ - (وَ لَوْ عَلِمَ الْمُشْتَرِي) أَنَّ الْبَائِعَ لَا يَمْلِكُ الْمُبْتَاعَ. وَ هُوَ لَازِمٌ مِنْ جِهَتِهِ مُنْحَلٌّ مِنْ جِهَةِ الْمَالِكِ». (الصاوی: 6/221)
این مسأله از منظر فقهای مالکی تنها یک قید دارد و آن این است که مالک در مجلس بیع حاضر بوده و یا قریب‏‏‏‌‏‏المکان باشد. به تعبیر بهتر، در صورتی که به جهت عدم دسترسی به مالک، تعیین تکلیف معامله در خصوص اجازه یا ردّ او به تأخیر بینجامد، چنان‏‏‏‌‏‏چه این تأخیر منجر به وارد آمدن ضرری به مشتری شود، معامله‏‏‏‌‏‏ فضولی از ناحیه مشتری نیز غیر لازم می‏‏‏‌‏‏شود و او مختار خواهد بود که آن را تنفیذ نموده و یا معامله را فسخ کند. (الطرابلسی، 1412: 6/75)
بر این اساس، چنین تقییدی نه به عنوان یک قید دائمی و حکم اوّلی، بلکه به عنوان یک حکم ثانوی و به جهت دفع ضرر از مشتری پذیرفته شده است. لذا در فرضی که ضرری متوجّه مشتری نباشد، بعیدالمکان بودن یا غیبت طویله‏‏‏‌‏‏ی مالک و به‏‏‏‌‏‏طور کلّی، عدم دسترسی به او نمی‏‏‏‌‏‏تواند مجوّزی برای عدم لزوم بیع از ناحیه مشتری و فسخ معامله توسط او باشد.
از منظر فقه امامیه نیز، عدم نفوذ معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی تنها از ناحیه مالک است و بنابر این، معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی از ناحیه مشتری لازم است و در این مسأله تفاوتی بین علم یا جهل مشتری به فضولی بودنِ بایع وجود ندارد.

حکم منافع حاصله از مبیع و ضمان آن
از جمله فروعات مهم در باب بیع فضولی، مسأله‏‏‏‌‏‏ی ملکیّت منافع و نمائات حاصله از مبیع در فاصله‏‏‏‌‏‏ی میان عقد و ردّ مالک نسبت به معامله است. فقهای مالکی در این مسأله فرضیّات متعدّدی را تصویر کرده‏‏‏‌‏‏اند.
فرض اوّل: مشتری معتقد بوده که بایع، مالک مبیع است؛
فرض دوم: مشتری نسبت به فضولی بودن یا نبودنِ بایع جاهل بوده است؛
فرض سوم: مشتری می‏‏‏‌‏‏دانسته که بایع مالک نیست، امّا گمان می‏‏‏‌‏‏کرده که وی از طرف مالک، اذن در تصرّف دارد؛
فرض چهارم: مشتری می‏‏‏‌‏‏دانسته که بایع مالک نیست و به‏‏‏‌‏‏عنوان فضولی وارد معامله شده است.
فقهای مالکی در سه فرض نخست، نمائات و منافع حاصل از مبیع را متعلّق به مشتری می‏‏‏‌‏‏دانند، امّا در فرض چهارم که مشتری با علم به فضولی بودن بایع اقدام به معامله با او نموده است، در صورت ردّ و نقض بیع توسط مالک، منافع مبیع را از آنِ مالک دانسته‏‏‏‌‏‏اند. (دردیر: 3/12 و الصاوی: 6/221) جناب احمد الصاوی در کتاب بلغة السالک این مسأله را چنین جمع‏‏‏‌‏‏بندی می‏‏‏‌‏‏کند: «أنَّ الغَلَّةَ لِلمُشتَرِي فِي جَمِيعِ صُوَرِ بَيعِ الفُضُولِيِّ، إلّا فِي صُورَةٍ وَاحِدَةٍ فَالغَلَّةُ فِيهَا لِلمَالِكِ وَ هِيَ إذَا عَلِمَ المُشتَرِي أنَّ البَائِعَ غَيرُ مَالِكٍ وَ لَم تَقُم شُبهَةٌ تَنفِي عَنهُ العِدَاءَ». (الصاوی: 3/12)
در فقه امامیه از زوایه‏‏‏‌‏‏ی نگاه دقیق‏‏‏‌‏‏تری به این مسأله نگریسته شده و آن را به عنوان ثمره‏‏‏‌‏‏ی عملی بحث از «کاشفیّت یا ناقلیّت اجازه» مطرح می‏‏‏‌‏‏کنند. به این معنی که اگر اجازه‏‏‏‌‏‏ مالک کاشف از صحّت معامله از حین انعقاد باشد، طبیعتاً جمیع تصرّفاتی که مشتری در فاصله‏‏‏‌‏‏ی زمانی بین عقد و اجازه انجام داده، تصرّف در ملک خودش بوده و لذا تمام منافع حاصله از مبیع نیز در ملکیّت او قرار دارد. روشن است که در این صورت، چنان‏‏‏‌‏‏چه مالکِ مبیع معامله را ردّ کند، مقتضای قول به کاشفیّت آن است که معامله از ابتدا منعقد نشده و مشتری مالک مبیع نبوده است؛ پس منافع حاصله در این مدّت نیز متعلّق به مالک است. امّا اگر اجازه را ناقل بدانیم، مسأله به عکس خواهد بود. (انصاری، 1415: 3/399)
مشهور فقهای امامیه قائل به «کاشفیّت» شده‏‏‏‌‏‏اند و ماده 258 قانون مدنی جمهوری اسلامی نیز چنین مقرّر می‏‏‏‌‏‏کند: «نسبت به منافع مالی که مورد معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه یا ردّ از روز عقد مؤثّر خواهد بود». بر این اساس، دیگر چنان‏‏‏‌‏‏که فقهای مالکی گفته‏‏‏‌‏‏اند، حکم ملکیّت نمائات و منافع حاصله از مبیع و ثمن متوقّف بر علم یا جهل مشتری نسبت به فضولی بودنِ بایع نخواهد بود.
فقهای مالکی در عین اینکه منافع حاصل از مبیع را جز در یک مورد متعلّق به مشتری دانسته‏‏‏‌‏‏اند، امّا ضمان خود مبیع را بر عهده‏‏‏‌‏‏ی مشتری می‏‏‏‌‏‏دانند. در کتاب مواهب الجلیل این نظریه به ظاهر کلام ابن‏‏‏‌‏‏رشد نسبت داده شده است: «هَل يَدخل المَبِيعُ فِي ضَمَانِ المُشتَرِي في بَيع الفُضُولِيِّ أم لا؟ ظَاهِرُ كلامِ ابن رُشدٍ فِي أوَّلِ مَسأَلَة مِن كِتَاب النُّذُورِ أنَّهُ يَدخُلُ فِي ضَمَانِهِ». (الطرابلسی، 1412: 6/77)
بر اساس آنچه در باب کاشفیّت اجازه بیان شد، روشن می‏‏‏‌‏‏شود که از منظر فقهای امامیه در صورت عدم اجازه‏‏‏‌‏‏ معامله از سوی مالک، مشتری ضامن عین مبیع و منافع و نمائات حاصله از آن است. لذا ماده 261 قانون مدنی جمهوری اسلامی چنین می‏‏‏‌‏‏گوید: «در صورتی که مبیع فضولی به تصرّف مشتری داده شود، هرگاه مالک معامله را اجازه نکرد، مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی که در تصرّف او بوده ضامن است، اگر چه منافع را استیفا نکرده باشد؛ و همچنین است نسبت به هر عیبی که در مدت تصرّف مشتری حادث شده باشد».

جریان فضولی در سایر معاملات
آخرین مسأله‏‏‏‌‏‏ای که در این مقاله پی می‏‏‏‌‏‏گیریم این است که آیا معامله‏‏‏‌‏‏ی فضولی تنها در عقد بیع صحیح است و یا سایر عقود و ایقاعات نیز چنان‏‏‏‌‏‏چه به صورت فضولی منعقد شوند، صحیح خواهند بود؟ فقهای مالکی در قبال عقود و ایقاعات فضولی میان معاملات معاوضی و غیر معاوضی قائل به تفصیل می‏‏‏‌‏‏شوند. به این معنی که اگر یکی از معاملات معاوضی مانند اجاره به صورت فضولی منعقد شود، صحیح است و با اجازه‏‏‏‌‏‏ مالک، لازم و نافذ می‏‏‏‌‏‏شود؛ امّا عقود و ایقاعات غیر معاوضی نظیر وقف و هبه و عتق، به صورت فضولی منعقد نمی‏‏‏‌‏‏شود و باطل است.
صاحب کتاب بلغة السالک می‏‏‏‌‏‏نویسد: «فَإِعَارَةُ الْفُضُولِيِّ مِلْكَ الْغَيْرِ بَاطِلَةٌ كَهِبَتِهِ وَ وَقْفِهِ وَ سَائِرِ مَا أَخرَجَهُ عَلَى غَيْرِ عِوَضٍ لا عَلَى عِوَضٍ كَبَيْعِهِ فَصَحِيحٌ يَتَوَقَّفُ لُزُومُهُ عَلَى رِضَا مَالِكِهِ». (الصعیدی، 1414: 6/423) یعنی عاریه و هبه و وقف و سایر معاملات فضولی غیر معاوضی باطل است؛ بر خلاف معاملات معاوضی نظیر بیع که صحیح و متوقّف بر رضای مالک است.
با این حال فقهای مالکی در مورد طلاق و ظهار فضولی، قائل به صحّت شده‏‏‏‌‏‏اند. جناب احمد الصاوی می‏‏‏‌‏‏نویسد: «وَ هَل يَلزِمُ ظِهَارُ الفُضُولِىِّ إذَا أمضَاهُ الزَّوجُ؟ لَم أرَ فِيهِ نَصّاً وَ الظَّاهِرُ لُزُومُه كَالطَّلَاقِ». (الصاوی: 2/413) البته ایشان توجه داشته‏‏‏‌‏‏‏‏‏‌‏‏اند که طلاق و ظهار از معاملات معاوضی نیستند، لذا این مسأله را چنین مدلّل کرده‏‏‏‌‏‏اند: «وَ لَكِن يَرِِدُ عَلَى هَذَا الفَرقِ طَلَاقُ الفُضُولِىِّ، فَإنَّهُ كَبَيعِهِ كَمَا تَقَدَّمَ لَنَا فِي النِّكَاحِ مَعَ كَونِهِ بِغَيرِ مُعَاوَضَةٍ؛ إلّا أن يُقَالَ يُحتَاطُ فِي الفُرُوجِ مَا لَا يُحتَاطُ فِي غَيرِهَا». (همان: 4/10) یعنی این حکم استثنائی به جهت اهمیّت احتیاط در مسأله‏‏‏‌‏‏ی فروج صادر شده است.
ظاهر عبارات فقهای امامیه آن است که عقود فضولی اعمّ از معاوضی و غیرمعاوضی همگی صحیح و غیر نافذ هستند و همانند بیع فضولی برای لزوم، نیازمند اجازه‏‏‏‌‏‏ مالک می‏‏‏‌‏‏باشند. امّا در خصوص ایقاعات فضولی میان فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد و گروهی قائل به صحّت و بعضی نیز قائل به بطلان آن شده‏‏‏‌‏‏اند. قانون مدنی جمهوری اسلامی نیز در خصوص ایقاعات فضولی ساکت است و حکم صریحی ندارد.

خاتمه و جمع‏‏‏‌‏‏بندی
در پایان می‏‏‏‌‏‏توان این‏‏‏‌‏‏طور جمع‏‏‏‌‏‏بندی کرد که فقه مالکی در مسأله‏‏‏‌‏‏ی بیع فضولی اشتراکات فراوانی با فقه امامیه دارد؛ هر چند در بعضی فروع نیز اختلاف‏‏‏‌‏‏نظرهای فقهی به چشم می‏‏‏‌‏‏خورد. لکن از مقایسه‏‏‏‌‏‏ی مباحث مطرح‏‏‏‌‏‏شده در فقه مالکی با آنچه در کُتُب فقهی امامیه آمده، به این نتیجه می‏‏‏‌‏‏رسیم که تعدّد و تنوّع فروعات طرح‏‏‏‌‏‏شده در کتاب‏‏‏‌‏‏های فقهی امامیه بسیار بیش‏‏‏‌‏‏تر از مسائل مذکور در فقه مالکی است؛ و این، غنا و پویایی و رشد تکاملی فقه امامیه نسبت به فقه مالکی را می‏‏‏‌‏‏رساند.

منابع:
قرآن کریم
ابنجزي الكلبي، محمد بن‏‏‏‌‏‏أحمد، القوانين الفقهية. بیجا، بیتا
ابنرشد حفيد، محمد بن‏‏‏‌‏‏أحمد القرطبی، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، قاهرة، دار الحديث، 1425ق.
ابن‏‏‏‌‏‏عسكر، عبدالرحمن بن ‏‏‏‌‏‏محمد، إرشاد السّالك إلی أشرف المسالك في فقه الإمام مالك، مصر، شركة مكتبة و مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، بیتا.
انصارى، شيخ مرتضى، کتاب المکاسب. قم، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، 1415 ق.
خمینی، سيد روح الله، تحریر الوسیلة. قم، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، بیتا.
الدردير، ابوالبركات احمد، الشرح الكبير.
الصاوي، أحمد بن‏‏‏‌‏‏محمد، بلغة السالك لأقرب المسالك (حاشية الصاوي على الشرح الصغير)، قاهره، دارالمعارف، بیتا.
الصعيدي، علي بن‏‏‏‌‏‏أحمد، حاشية العدوي على شرح كفاية الطالب الرباني، بيروت، دارالفكر، 1414ق.
الطرابلسی، محمد بن‏‏‏‌‏‏محمد بن عبدالرحمن، مواهب الجليل لشرح مختصر الخليل، بیروت، دارالفكر، 1412ق.
القرافي، شهاب‏‏‏‌‏‏الدين أحمد بن‏‏‏‌‏‏إدريس، أنوار البروق في أنواع الفروق، بیروت، عالم الكتب، بیتا
قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران